Entscheidung über Wahlpositionen ist vor Zuschlagserteilung zu treffen!

VK Bund, Beschluss vom 21.10.2018 (RA und FA für Vergaberecht Adrian Clemens Tews, Berlin)


1. Der Auftraggeber darf Wahlpositionen ausnahmsweise in das Leistungsverzeichnis aufnehmen, wenn er daran ein berechtigtes Interesse hat.

2. Voraussetzung für die Aufnahme von Wahlpositionen ist zudem, dass der Auftraggeber von vorneherein in den Vergabeunterlagen deutlich macht, von welchen Kriterien er die Entscheidung für die eine oder aber die andere Variante abhängig macht.

3. Bei der Verwendung von Wahlpositionen ist es erforderlich, die Entscheidung über die auszuführende Variante nach Eingang der Angebote und vor der Zuschlagsentscheidung zu treffen und danach allein die auszuführenden Angebotspositionen in die Wertung einzustellen.


VK Bund, Beschluss vom 21.10.2018 – VK 2-88/18 (nicht bestandskräftig)


GWB § 97 Abs. 1 Satz 1, §§ 121, 127 Abs. 1 Satz 1


Problem/Sachverhalt


Ein Auftraggeber (AG) schreibt Abbrucharbeiten im offenen Verfahren aus. Alleiniges Zuschlagskriterium ist der Preis. Es werden Wahlpositionen in das Leistungsverzeichnis aufgenommen. Diese unterscheiden sich von den Grundpositionen jeweils nur hinsichtlich der Korngröße, auf die das Abbruchmaterial zu verkleinern ist. Die endgültige Entscheidung, welche Körnung benötigt wird, hängt vom Ergebnis der noch ausstehenden Landschaftsplanung ab und soll deshalb erst nach Zuschlagserteilung erfolgen. Daher fließen zunächst die Preise sämtlicher Grund- und Wahlpositionen vollständig in die Angebotswertung ein. Der nach dem Wertungsergebnis zweitplatzierte Bieter A hält die Einbeziehung von Wahlpositionen in dieser Form für unzulässig und stellt einen Nachprüfungsantrag.


Entscheidung


Mit Erfolg! Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Nach Ansicht der Vergabekammer kann dem AG zwar ein berechtigtes Interesse an der Einbeziehung der Wahlpositionen nicht abgesprochen werden. Die Festlegung auf eine der beiden Ausführungsvarianten war dem AG vor Verfahrensbeginn wegen der ausstehenden Landschaftsplanung noch nicht möglich. In den Vergabeunterlagen wurde auch einwandfrei dargelegt, dass sich die spätere Entscheidung über die Korngröße nach der Planung des Landschaftsarchitekten richten wird. Allerdings hätte der AG die Entscheidung über die Ausführung der Grund- oder Wahlposition noch vor Zuschlagserteilung treffen müssen und dann auch nur die tatsächlich auszuführenden Positionen in der Angebotswertung berücksichtigen dürfen. Bei der kumulativen Wertung von Grund- und Wahlpositionen ist dagegen nicht sichergestellt, dass das wirtschaftlichste Angebot den Zuschlag erhält.


Praxishinweis


Die Entscheidung bildet den aktuellen Stand der Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Wahlpositionen zutreffend und nachvollziehbar ab. Danach sind Wahlpositionen nur unter sehr engen Voraussetzungen zulässig, da sie die Bestimmtheit der Leistungsbeschreibung (§ 121 Abs. 1 GWB), die Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB) sowie die Zuschlagserteilung auf das wirtschaftlichste Angebot (§ 127 Abs. 1 Satz 1 GWB) tangieren.