Rechtsprechung Bezahlsystem Bitcoins: Rechnungseinheit im Sinne des Kreditwesengesetzes

RA Prof. Dr. Benjamin Weiler


Bezahlsystem Bitcoins: Rechnungseinheit im Sinne des Kreditwesengesetzes


Bitcoins sind keine Rechnungseinheiten im Sinne des KWG. (Amtlicher Leitsatz) KG, Urt. v. 25.9.2018 – 161 Ss 28/18, ZAP EN-Nr. 79/2019


Bearbeiter: RA Prof. Dr. BENJAMIN WEILER, Zirngibl Rechtsanwälte Partnerschaft Berlin  und FA für Bank- und Kapitalmarktrecht ALEXANDER LINGERT, München


I. Sachverhalt


Mit seiner Revisionsentscheidung befasste sich das Kammergericht (KG) im Rahmen der strafrecht­lichen Bewertung gem. § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG mit der Frage, ob „Bitcoins“ gemäß der Auffassung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht als Rechnungseinheiten im Sinne des KWG einzuordnen seien. Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Angeklagte betrieb als Verantwortlicher der Ge­sellschaft die Internethandelsplattform www.xx.com. Über die Plattform konnten Bitcoins gehandelt werden, wobei der Angeklagte Käufer und Verkäufer vermittelte. Käufer mussten sich registrieren und einen entsprechenden Geldbetrag auf ihren Account einzahlen. Damit konnten Bitcoins erworben werden. Verkäufer konnten ihre bereits erstellen Bitcoins auf ihrem Account der Internetseite einstellen. Die Zahlungen der Kunden erfolgten dabei auf ein Konto der C.bank B. – überwiegend per Giropay – und auf ein polnisches Konto.


Ausgelöst durch ein starkes Medieninteresse sowie zahlreiche Berichterstattungen kam es ab März 2013 zu einem „Hype“ auf Bitcoins und entsprechende Handelsplattformen. Zuletzt erhöhte sich der Kontostand der Plattform des Angeklagten binnen weniger Tage von 209.832,16 € auf rund 2,45 Mio. Euro. Am 9.4.2013 wurde das polnische Konto wegen des Verdachts der Geldwäsche durch polnische Behörden gesperrt. Die C.bank B. kündigte am 8.4.2013 die Kontoverbindung ordentlich zum 17.6.2013. Darauf suchte der Angeklagte anwaltliche Beratung auf. Ihm wurde schon wegen des gestörten Zahlungsverkehrs, der einem ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb entgegenstand, zur vorübergehen­den Schließung geraten. Darauf wurde die Internetseite vom Angeklagten im April 2013 abgeschaltet.


Nach einer erstinstanzlichen Verurteilung durch das AG Tiergarten wegen § 54 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 KWG hatte das LG Berlin auf die Berufung hin eine Strafbarkeit des Handelns des Angeklagten verneint, da der Handel mit Bitcoins in der festgestellten Form nicht erlaubnispflichtig sei. Bei Bitcoins handele es sich nicht um ein Finanzinstrument im Sinne des KWG.


II. Wesentlicher Inhalt


Zutreffend habe die Strafkammer angenommen, dass die Veräußerung von Bitcoins auf der von dem Angeklagten betriebenen Handelsplattform nicht unter die Erlaubnispflicht des § 32 Abs. 1 S. 1 KWG (hier und im Weiteren: in der zur Tatzeit geltenden Fassung) falle und daher nicht nach § 54 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 KWG strafbar sei. Es handele sich bei der virtuellen „Währung“ Bitcoin nicht um ein Finanzinstrument i.S.d. § 1 KWG, insbesondere nicht um Rechnungseinheiten i.S.v. § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 7 KWG.


Strafbar ist gem. § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG das Betreiben von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen ohne eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG. Nach Ansicht des KG lägen Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen allerdings nur dann vor, wenn Finanzinstrumente i.S.d. § 1 KWG betroffen seien.


Einer Anwendung des KWG stehe bereits entgegen, dass die von dem Angeklagten gehandelten bzw. vermittelten Bitcoins keine Finanzinstrumente darstellten. In Betracht komme insoweit allein die Annahme einer Rechnungseinheit i.S.d. § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 7 Alt. 2 KWG. Deren Voraussetzungen seien jedoch nicht gegeben. Solche Rechnungseinheiten müssen nach dem Willen des Gesetzgebers mit Devisen, d.h. ausländischem Buchgeld, vergleichbar sein und sollen die Vergleichbarkeit von Waren und Dienstleistungen innerhalb unterschiedlicher Länder durch Verwendung einer allgemeingültigen und verständlichen Einheit ermöglichen, so z.B. auch im Lichte der §§ 431 Abs. 1, 505, 544 HGB, § 496 LuftVG oder § 5l Abs. 1 BinSchG (KG, Urt. v. 25.9.2018 – 161 Ss 28/18 [35/18], II. 1. b. aa.). Hingegen stehe der gesetzgeberische Wille der Einordnung sog. Kryptowährungen als Rechnungseinheit entgegen.


Unter Bitcoins verstehe man ein im Rechenwege durch eine Computerleistung erzeugtes verschlüsseltes elektronisches Zahlensystem (vgl. BECK NJW 2015, 580 f.; RICHTER/AUGEL FR 2017, 937 ff.), das in einem für jeden zugänglichem Netzwerk verwaltet und gespeichert wird und das auf jedermann, der ebenfalls über ein internetfähiges Computersystem verfügt, übertragen werden kann (vgl. SPRENGNETHER/ WÄCHTER RdF 2014, 114 f.; SEITZ K&R 2017, 763; GRZYWOTZ/KÖHLER/RÜCKERT StV 2016, 753 f.).


Der Bitcoin werde weder von einer Zentralbank, noch einer öffentlichen Behörde ausgegeben (vgl. MÜLLER ZfIR 2017, 600, 602; OMLOR JZ 2017, 754, 755), noch existiere im Netzwerk ein allgemein gültiger Emittent dieses als Ersatzwährung genutzten Zahlensystems. Es gebe keine übergeordnete und bestimmbare (juristische) Person, die regulierend auf die Verteilung der Bitcoins Einfluss nehmen könne (vgl. BECK NJW 2015, 584), vielmehr überwachten alle Teilnehmer die Richtigkeit der Übertragung der Bitcoins innerhalb des Netzwerks. Der Bitcoin habe keinen eigenen darstellbaren oder vergleichbaren Wert. Es handele sich um keine Währung und kein Geldzahlungsmittel im klassischen Sinne, das in einem Währungsraum kraft Gesetzes von jedermann zur rechtswirksamen Erfüllung geschuldeter Leistungen akzeptiert werde (vgl. OMLOR JZ 2017, 760; BECK NJW 2015, 581; KAULARTZ CR 2016, 474, 477; EKKENGA CR 2017, 762, 765). Soweit die BaFin die Ansicht vertrete, es handele sich bei Bitcoins um eine Komplementärwährung, die unter den Begriff Rechnungseinheit zu fassen sei, verkenne sie, dass es nicht Aufgabe der Bundesbehörden sei, rechtsgestaltend (insbesondere) in Strafgesetze einzugreifen.


Hinweis:

Zur Auffassung der BaFin, Bitcoins als Komplementärwährung s. Merkblatt der BaFin „Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 S. 1 bis 3 KWG – Aktien, Vermögensanlagen, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten“ vom 20.12.2011 i.d.F. vom 19.7.2013 unter 2. b) hh). Anders noch: „Merkblatt – Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 S. 1 bis 3 KWG – Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten“, veröffentlichte Ursprungsfassung, die Bitcoins nicht erwähnte (vgl. RICHTER/AUGEL a.a.O., S. 940).


Auch eine Strafbarkeit nach § 31 Abs. 1 Nr. 2a KWG i.V.m. §§ 8a, 1a ZAG scheide im Ergebnis aus, da Bitcoins ebenfalls kein E-Geld seien. Schon die Voraussetzung der Ausgabe durch einen Emittenten sei beim Bitcoin nicht gegeben (vgl. RICHTER/AUGEL FR 2017, 940; TERLAU, in: CASPER/TERLAU, Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz, 2014, § 1a, Rn 49 f.).


III. Anmerkung


Die Entscheidung des KG hinterließ ein Raunen in der Currency-Token-Community (vgl. auch weitere Besprechungen: KG NJW 2018, 3734 m. Anm. LEHMANN; BKR 2018, 473 m. Anm. FROITZHEIM; MMR 2018, 828 m. Anm. PATZ; BB 2018, 2708 m. Anm. CONREDER; ZIP 2018, 2093 m. Anm. KLÖHN/PARHOFER; EWiR 2018, 705 m. Anm. BÜCH; GWR 2018, 413, m. Anm. BAUMANN; NStZ–RR 2019, 19 m. Anm. PETER) und ist nicht nur auf Bitcoin anwendbar.


Hinweis:

Vielmehr gilt die Entscheidung für alle Kryptowährungseinheiten mit dezentraler Verwaltung und Speicherung auf einer Blockchain.


Bei der rechtlichen Einordnung der Entscheidung ist zwischen den Problembereichen der rechtlichen Qualifizierung von Kryptowährungseinheiten als Rechnungseinheiten i.S.d. § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 7 KWG (s. hierzu unten 1.) und Ausführungen des KG zur Auslegung von sog. Blankettstrafnormen wie § 54 KWG im Lichte des Bestimmtheitsgebots des Art. 103 Abs. 2 GG (s. hierzu unten 2.) zu unterscheiden.


Hinweis:

Im letzteren Problembereich geht es vor allem um die Grenzen einer Bundesbehörde wie der BaFin bei der Auslegung von Normen, die über Blankettstrafnormen Grundlage einer strafrechtlichen Verurteilung werden können.


Die Entscheidung wird in der Praxis vermutlich zu einer gesetzgeberischen Klarstellung führen (s. hierzu unten 3.). Es handelte sich um die erste obergerichtliche Entscheidung, die sich mit den strafrechtlichen Folgen des Betriebs einer Handelsplattform für Kryptowährungseinheiten befasste.


1. Kryptowährungseinheiten als Rechnungseinheiten i.S.d. § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 7 Alt. 2 KWG


Die rechtliche Einordnung von Kryptowährungseinheiten wie Bitcoin, Ethereum, Ripple etc. ist bereits seit Jahren juristisch umstritten und beschäftigt Gerichte, Behörden sowie die juristische Literatur (vgl. LINGERT/WEILER ZAP, F. 8, S. 595 ff.; SCHÄFER, in: BOOS/FISCHER/SCHULTE-MATTLER, KWG/CRR-VO, 5. Aufl. 2016, § 1 Rn 287, Fn 736; LANGENBUCHER AcP 218 [2018], 385, 405 ff.).


a) Kryptowährungseinheiten als Finanzinstrumente


Besonders spannend ist in diesem Zusammenhang die Frage, ob Kryptowährungseinheiten regulatorisch als Finanzinstrumente dem Regime des KWG unterstellt werden können. Um gewerblich handeln zu können, wäre sodann eine Erlaubnis der BaFin gem. § 32 Abs. 1 KWG für den Geschäftsbetrieb erforderlich. Da solche Erlaubnisverfahren sehr zeit- und kostenaufwendig sind (vgl. hierzu FISCHER/ MÜLLER, in: BOOS/FISCHER/SCHULTE-MATTLER, a.a.O., § 32 Rn 42 ff.) und die Voraussetzungen von vielen, durch die Startup-Szene geprägten Dienstleistern im Bereich des Handels mit virtuellen Währungen nicht erfüllt werden können, steht neben dem aufsichtsrechtlichen Eingriff der BaFin durch Untersagung oder Abwicklungsanordnung auch eine mögliche Strafbarkeit gem. § 54 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 KWG im Raum.


Das KG wendet sich in der Entscheidung gegen die



  • inzwischen herrschende Literaturmeinung (vgl. WEITNAUER BKR 2018, 231, 233; GOGER MMR 2016, 431; BECK NJW 2015, 580, 581; SPINDLER/BILLE WM 2014, 1357, 1361; RICHTER/AUGEL FR 2017, 937, 940; SCHLUND/ PONGRATZ DStR 2018, 598, 600; SCHEFOLD, in: SCHIMANSKY/BUNTE/LWOWSKI, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2017, § 115, Rn 30; KÖNDGEN, in: BeckOK BGB, § 675c, Rn 128 m.w.N.),

  • Auffassung der BaFin (vgl. „Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 S. 1 bis 3 KWG – Aktien, Vermögensanlagen, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten“ vom 20.12.2011 i.d.F. v. 26.7.2018 unter 2. b) gg); „Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz“ v. 22.12.2011 i.d.F. vom 29.11.2017, s. 4. a) bb); BaFin-Journal 2014, 26 f.),

  • Auffassung der Europäischen Bankaufsichtsbehörde (EBA, EBA/Op/2014/08, S. 11) sowie

  • gegen die derzeitige Auffassung der Bundesregierung (vgl. BT-Drucks 19/5689; zuvor bereits BTDrucks 19/2452, S. 5; BT-Drucks 17/14530, S. 41) bei der Einordnung von Kryptowährungseinheiten wie Bitcoin als Rechnungseinheiten i.S.d. § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 7 KWG, die in der Folge den gewerblichen Handel mit solchen Finanzinstrumenten dem aufsichtsrechtlichen Regime des KWG und somit in der weiteren Folge auch dem Nebenstrafrecht des § 54 KWG unterwerfen.


b) Kryptowährungseinheiten als E-Geld


In Übereinstimmung mit der herrschenden Literatur (vgl. SPINDLER/BILLE WM 2014, 1357, 1360 m.w.N.; SCHLUND/PONGRATZ DStR 2018, 598, 599 f.) verneint das KG zu Recht die Einordnung von Bitcoin als E-Geld i.S.d. § 1a Abs. 2 S. 3 ZAG, da es an der Ausgabe durch einen Emittenten fehle. Die Ausgabe der durch umfangreiche Rechenleistung erzeugten Einheiten erfolgt nicht gegen einen Geldbetrag. Darüber hinaus wird auch keine Forderung gegen den Emittenten begründet (TERLAU, in: CASPER/TERLAU, a.a.O., § 1a Rn 50). Damit werden die tatbestandlichen Elemente der „Forderung an den Emittenten“ sowie „gegen Zahlung eines Geldbetrags“ in § 1a Abs. 2 S. 3 ZAG nicht erfüllt. Der Gesetzgeber hatte erst jüngst bei der Novellierung des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes (Inkrafttreten am 13.1.2018) die Möglichkeit ungenutzt gelassen, dies zu ändern, obwohl es seitens der BaFin angeregt worden war (BaFin, „Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz“ vom 22.12.2011 i.d.F. vom 29.11.2017, Nr. 4, a, bb).


c) Rechtliche Argumentation des KG


Die rechtliche Argumentation des KG orientiert sich maßgeblich an den Ausführungen von AUFFENBERG (NVwZ 2015, 1184), welcher den „Rechnungseinheiten“ im Sinne des KWG unterstellt, dass diese mit „Devisen“ vergleichbar sein müssen. Eine Vergleichbarkeit des Bitcoin mit Devisen lehnt er indes mangels einer zentralen Institution ab (AUFFENBERG NVwZ 2015, 1184, 1187). In der Folge kritisiert AUFFENBERG mit Blick auf den Grundsatz der Gewaltenteilung die derzeitige Verwaltungspraxis der BaFin als gesetzesgestaltend. In diese Kerbe schlägt auch das KG und verstärkt diese Brücke mit strafrechtlichen Pfeilern des Bestimmtheitsgebots bei der Auslegung von unbestimmten und nicht legaldefinierten Rechtsbegriffen. Positiv zu bewerten ist der Versuch des KG, sich dem Begriff der „Rechnungseinheit“ über die Entwurfsmaterialien des Gesetzgebers funktional zu nähern (KG EuZW 2019, 42, 46 m. Anm. KÖNIG/BECK). Beide Auffassungen, die des KG (zustimmend auch KG NJW 2018, 3734 m. Anm. LEHMANN), aber auch die Auffassung der BaFin, sind rechtlich vertretbar. Entgegen der Ansicht des KG ginge es aber zu weit, der BaFin rechtsgestaltende Tätigkeit vorzuwerfen. Richtig ist vielmehr, dass die BaFin einen unbestimmten Rechtsbegriff wie „Rechnungseinheit“ im Rahmen ihrer verwaltungsrechtlichen Aufsichtstätigkeit dynamisch auslegen kann, ohne die Grenzen zur Rechtsgestaltung zu überschreiten (zustimmend auch: KG MMR 2018, 828, 832 m. Anm. PATZ).


Nimmt man die Argumentationslinie des KG unter die Lupe, zeigt sich deren grundlegender Fehler in der Annahme, dass die gesetzgeberische Formulierung „Devisen oder vergleichbare Rechnungseinheiten“ (BT-Drucks 13/7142, S. 69) eben keine Wertung darüber enthält, dass diese mit Devisen vergleichbaren Rechnungseinheiten auch allgemein anerkannt oder wertbeständig sein müssen (so aber: KG, Urt. v. 25.9.2018 – 161 Ss 28/18, Rn 14). Dies ergibt sich auch nicht aus dem in Klammern gesetzten Beispiel des „ECU“ (= European Currency Unit) aus der Gesetzesbegründung, da zum Zeitpunkt der Gesetzesbegründung im Jahre 1997 Kryptowährungseinheiten noch nicht existierten und auch der ECU von nicht-öffentlichen Institutionen emittiert wurde.


Hinweis:

Kryptowährungseinheiten können in Übereinstimmung mit der h.M. auch dann als mit Devisen vergleichbare Rechnungseinheiten angesehen werden, wenn diese nicht allgemein anerkannt oder wertbeständig sind.


So haben sich virtuelle Währungen wie der Bitcoin bereits weltweit als eine Art Komplementärwährung etabliert und können über entsprechende Börsen in gesetzliche Zahlungsmittel umgetauscht werden. Sowohl das KG als auch AUFFENBERG (NVwZ 2015, 1184, 1187) messen in ihrer Argumentation der fehlenden zentralen und staatlich legitimierten Institution bei der Auslegung des Begriffs Rechnungseinheiten in Bezug auf die Vergleichbarkeit mit Devisen eine zu große Bedeutung bei. Bei praktischer und funktionaler Betrachtung der Kryptowährungseinheiten kann in dem Bitcoin durchaus eine Rechnungseinheit erblickt werden, die als Tauschmittel gegen Waren und Dienstleistungen sowie zur Wertdarstellung dient. Wesentliche, auf die Funktion der Rechnungseinheit bezogen, Unterschiede sind zum ECU (hierzu SIEBELT/HÄDE NJW 1992, 10, 11 m. Hinw. zum „privaten ECU“) jedenfalls nicht zwingend greifbar (krit. LEHMANN, in: Anm. zu KG NJW 2018, 3734, 3737, der zu Unrecht eine Konturenlosigkeit des Begriffs Rechnungseinheit mit Blick auf Flugmeilen oder Treuepunkte befürchtet).


Entferne man diesen keinesfalls zwingenden Ansatz der fehlenden Vergleichbarkeit mit Devisen aus der Argumentationskette des KG, bleibt kein Raum, um im Rahmen der Definition von Rechnungseinheiten die Wertbeständigkeit oder die Allgemeingültigkeit zu „wesentlichen begrifflichen Voraussetzungen von Rechnungseinheiten“ (KG, a.a.O., Rn 14) zu erklären.


Das KG übersieht zudem, dass Rechnungseinheiten natürlich auch privatrechtlich geschaffen werden können und es dann eben an der vorhersehbaren Wertbeständigkeit und der Allgemeingültigkeit fehlt (s. Beispiele bei HÖTZEL, Virtuelle Währungen im System des deutschen Steuerrechts, 2018, S. 84). Dies schließt indes nicht aus, dass es sich um Rechnungseinheiten i.S.d. § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 7 KWG handeln kann (so auch PATZ MMR 2018, 828, 832).


Denn führe man die vom KG zunächst gewählte funktionale und damit ökonomisch relevante Betrachtung des Bitcoin auch konsequent zu Ende, könnte aus heutiger Sicht und in Kenntnis der wirtschaftlichen Bedeutung als Komplementärwährung die Eigenschaft des Bitcoin als ökonomische Wertmaßeinheit nicht versagt werden. Nach Ansicht vieler Nutzer ist auch und gerade das Fehlen eines zentralen (gar staatlichen) Emittenten die Grundlage für den Erfolg dieser „Währung“.


Schließlich ist die fehlende „vorhersehbare Wertbeständigkeit“ (KG, a.a.O., Rn 14) ein zu kurz gegriffenes Argument. Blickt man auf die Wechselkursvolatilität anderer (staatlicher) Währungen (jüngste Beispiele sind der Venezolanische Bolivar mit einer Jahresschwankung von 2308062 % oder die Türkische Lira mit immerhin noch 31,2 % (Stand: Januar 2019), ist der Bitcoin aufgrund seines außergewöhnlichen Rushs im vergangenen Jahr mit einer Veränderung von 65,3 % kein Ausnahmephänomen. Betrachtet man indes die Wertentwicklung des Bitcoin in den vergangenen drei Jahren, schlägt auch trotz eines deutlichen Einbruchs eine Gesamtwertentwicklung von +804 % zu Buche (BTC-EUR, Quelle: www.finanzen.net). Auf welcher Tatsachengrundlage, die sachverständig zu ermitteln gewesen wäre, hingegen das KG oder das vorgehende LG Berlin (Urt. v. 15.11.2017 – [576] 241 Js 380/13 Ns [40/16]) zu dem Ergebnis der fehlenden „vorhersehbaren Wertbeständigkeit“ gelangten und ob dabei auch Aspekte des gesamtökonomischen Tauschwerts des Bitcoin eine Rolle spielten, ist der Begründung nicht zu entnehmen. Wenn also die BaFin als Behörde den unbestimmten Rechtsbegriff „Rechnungseinheit“ im grundsätzlich richtigen Kontext zu „mit Devisen vergleichbaren Einheiten, die keine gesetzlichen Zahlungsmittel sind“ anhand der dynamischen Veränderungen in der Aufsichtspraxis auslegt, ist darin noch kein Verfassungsbruch zu erblicken. Erst recht ist diese Auslegung nicht contra legem, da weder Wortlaut, noch Systematik, noch die Gesetzesgenese oder das Telos dieser Auslegung entgegenstehen.


Das eigentliche Dilemma ist in diesem Zusammenhang jedoch nicht die von der BaFin vertretene Auffassung in ihrer Aufsichtspraxis, sondern ihre fehlende Erklärung zur Genese dieser Auslegung. Würde die BaFin schlichtweg offenlegen, weshalb sie unter Berücksichtigung des Literaturstands zu dieser Auslegung gelangte oder weshalb sie entgegen gewichtiger Kritik an dieser Auslegung festhalten möchte, könnte auch beispielsweise ein Strafgericht nachvollziehen, ob diese Auslegung den verfassungsrechtlichen Grenzen des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots standhält oder ob Opposition zu dieser Behördenpraxis zu beziehen ist.


Hinweis:

Zwar veröffentlichte die BaFin bereits im Jahre 2013 einen Fachartikel über die aufsichtsrechtliche Bewertung des Bitcoin (BaFin, Fachartikel vom 19.12.2013, abrufbar unter www.bafin.de) und bekräftigte im Jahre 2014 noch einmal ihre Auffassung auf der Ebene ihres Journals (BaFin Journal 1/2014, S. 26 ff., abrufbar unter www.bafin.de). Leider unterließ es aber die BaFin bislang, ihre Auslegung in einem ausführlichen Hinweis- oder Auslegungsschreiben auch dezidiert und unter Berücksichtigung der jüngeren Kritik aus der Literatur und – nunmehr auch der Rechtsprechung – darzulegen.


Mit Auslegungshinweisen der BaFin könnte der einzelne Rechtsanwender, zu denen – wegen § 54 KWG – auch Staatsanwaltschaften oder Strafgerichte zählen, die komplexe Auslegungsgenese nachvollziehen. Gerade ein so umstrittenes Thema wie die rechtliche Bewertung von Kryptowährungen wie Bitcoin etc., welches in falscher Anwendung im Rahmen des gewerblichen Handels auch zu Geld- sowie Haftstrafen führen kann, darf nicht mit einer Aktualisierung des Merkblatts durch ein weiteres Klammerbeispiel abgekanzelt werden. Diese grundsätzliche Verärgerung über die fehlende Nachvollziehbarkeit der behördlichen Tätigkeit war wohl einer der Hauptgründe für die zwischen den Zeilen schwingende Verärgerung des KG.


2. KWG-Nebenstrafrecht im Lichte des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots


Im Gegensatz zu der Auslegung des KG im Bereich des KWG verdienen die Ausführungen zum strafrechtlichen Bestimmtheitsgebot uneingeschränkte Zustimmung. Die in der Praxis der Strafverfolgungsbehörden noch überwiegend uneinheitlich geführte Anklagetätigkeit im KWG-Nebenstrafrecht bedingt eine (möglicherweise zu) hohe Anbindung der Staatsanwaltschaften an die Verwaltungsbehörde BaFin. Da aber die strafrechtliche Auslegung von Normen – im Gegensatz zur dynamischen und an der steten Weiterentwicklung des Rechts orientierten Auslegung des Verwaltungsrechts – den engen Grenzen des Verfassungsrechts in Art. 103 Abs. 2 GG unterliegt, müssen sog. Blankettstrafnormen (vgl. hierzu BVerfG, Beschl. v. 15.3.1978 – 2 BvR 927/76) wie § 54 KWG und die mit ihnen akzessorisch verbundenen verwaltungsrechtlichen Normen (z.B. § 32 Abs. 1 KWG i.V.m. § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 7 KWG) entsprechend eng ausgelegt werden.


Da darüber hinaus § 44c KWG der BaFin bei der Verfolgung unerlaubter Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen ohnehin überaus weitreichende Befugnisse wie die Durchsuchung von Räumen und die Sicherstellung von Beweismitteln einräumt, die in Bezug auf Auskunftsverweigerungsrechte oder die Selbstbezichtigung durch Urkundenvorlegung zum Konflikt mit Schutzprinzipien des Strafprozesses führen können (vgl. hierzu LINDEMANN, in: BOOS/FISCHER/SCHULTE-MATTLER, a.a.O., § 44c Rn 78 ff., insb. Zum Beweisverwertungsverbot in Rn 87), ist die vom KG gezogene rote Linie zu begrüßen. Das Strafgericht – und nur das Strafgericht – hat unabhängig von der Auffassung der BaFin die Auslegung von offen formulierten und nicht legaldefinierten Rechtsbegriffen wie „Rechnungseinheiten“ i.S.d. KWG im Rahmen der Überprüfung des strafbaren Handelns nach § 54 KWG vorzunehmen.


Ob allerdings auch Gerichte anderer Gerichtsbarkeiten im Rahmen ihrer Begriffsbestimmung den „Mut zur eigenen Auslegung“ entdecken und damit offen gegen die BaFin opponieren, wird sich noch zeigen (zum Problem der Verwaltungsrechtsakzessorietät im Umweltstrafrecht vgl. SCHMITZ, in: MüKo-StGB, 2. Aufl. 2014, vor §§ 324 ff. Rn 44ff.)


3. Auswirkungen auf die Praxis


Die Entscheidung des KG, die in zahlreichen Anmerkungen zumindest bezüglich der bankaufsichtsrechtlichen Ausführungen stark kritisiert wurde, wird jedenfalls der BaFin helfen, eine gesetzgeberische Klarstellung in Berlin zu erreichen.


Die Entscheidung bezieht sich zunächst nur auf das Strafrecht. Große Marktplätze wie www.bitcoin.de sind zudem von der Entscheidung ohnehin nicht betroffen, da diese oftmals als vertraglich gebundene Vermittler unter dem Haftungsdach sog. Fronting Banken gem. § 2 Abs. 10 KWG Geschäfte erbringen (vgl. SCHÄFER, in: BOOS/FISCHER/SCHULTE-MATTLER, a.a.O., § 2 Rn 122 ff.).


Die BaFin hält jedenfalls auch nach der Entscheidung des KG an der bisherigen Aufsichtspraxis fest (vgl. BaFin Journal v. 18.12.2018, abrufbar unter www.bafin.de). Die durch die Entscheidung entstandene Unsicherheit und eine mögliche gespaltene Auslegung zwischen dem Aufsichtsrecht und dem Strafrecht (krit. FROITZHEIM BKR 2018, 473, 477) wird voraussichtlich durch einen gesetzgeberischen Eingriff beendet werden. Möglich wäre hier z.B. ein Klammerzusatz in § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 7 KWG, der wie folgt aussehen könnte: „Nr. 7 Devisen oder Rechnungseinheiten (z.B. Kryptowährungseinheiten)“.


Der Koalitionsvertrag zwischen der CDU/CSU und der SPD vom 12.3.2018 sieht ohnehin vor, einen „angemessenen Rechtsrahmen für den Handel mit Kryptowährungen und Token“ zu schaffen (vgl. S. 44, Rn 1933 ff.). Mit der vorgeschlagenen Klarstellung kann dieses Vorhaben schon einmal in Angriff genommen werden. Dies wäre auch mit Blick auf den stark zunehmenden Vertrieb von sog. ICOs (Initial Coin Offerings, vgl. ZICKGRAF AG 2018, 293; BORKERT ITRB 2018, 39; Hinweisschreiben der BaFin v. 20.2.2018, abrufbar unter www.bafin.de) überaus wünschenswert.


Auf europäischer Ebene sollten virtuelle Währungseinheiten schließlich als Finanzinstrumente dem MiFIDII-Regime unterstellt werden, um damit auch die wertpapierrechtliche Flanke (Rechnungseinheiten sind nach § 2 Abs. 4 WpHG im Unterschied zum KWG keine Finanzinstrumente) dauerhaft zu schließen.


 


 

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